이사(理事)는 이사회의 구성원이다. 흔히 등기이사로 부른다. 회사에서 직급을 나타내는 이사와 구분하기 위해서다. 이사는 주주총회에서 주주의 뜻에 따라 선임된다. 주주가 세운 회사의 일을 맡아주는 수임인(受任人)으로 회사 업무에 대해서만 의무를 부담하고 책임을 진다. 주식회사에서 이사회는 주주의 위임을 받아 회사 업무를 집행하는 권한을 갖는다.상법은 회사와 등기이사의 관계에 대해 민법상의 위임에 관한 규정을 준용하도록 하고 있다(상법 제382조 제2항). 하지만 회사의 근로자임을 전제로 회사를 상대로 근로기준법상 퇴직금의 지급을 청구하거나 노동위원회에 부당해고구제신청을 하는 사례를 심심치 않게 볼 수 있다. 이사는 어떠한 경우에 근로기준법상의 근로자로 인정받을까.
◆ 이사는 원칙적으로 근로자가 아니다.
이사는 회사로부터 사무처리에 관한 위임을 받은 수임자로서 해당 업무에 관한 재량을 갖고 독자적으로 수행하기에 원칙적으로 근로기준법상의 근로자가 아니다. 판례도 확인된다. 대법원 판결을 보면 이사의 근로자성을 원칙적으로 부정하고 있다. 지휘감독을 받아서 일을 해야 근로자로 볼 수 있는데 이사는 지휘감독을 하는 사람이기 때문에 근로자가 아니다는 취지다.
“주식회사의 이사는 주주총회에서 선임하고 그 등기를 하여야 한다. 이러한 절차에 따라 선임된 이사는 이사회의 구성원으로서 회사 업무집행의 의사결정에 참여하는 등 상법에서 정한 권한을 행사할 수 있고, 또한 회사로부터 위임을 받아 일정한 사무를 처리할 수 있다. 따라서 이사가 상법상 정하여진 이사로서의 업무를 실질적으로 수행하는 한편 회사의 경영을 위한 업무를 함께 담당하는 경우에, 그 담당하고 있는 전체 사무의 실질이 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하는 것에 그치는 것이 아니라면, 그 이사는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 것으로 볼 수 있다.”고 판시했다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2013다215225 판결).
나아가 판례는 “주식회사의 이사가 정관이나 주주총회의 결의에서 정한 바에 따라 지급받는 보수는 원칙적으로 상법 제388조의 규정에 근거한 것으로 보아야 하고, 또한 회사의 규정에 의하여 퇴직금을 지급받는 경우에도 그 퇴직금은 원칙적으로 재직 중의 위임 사무 집행에 대한 대가로 지급되는 보수의 일종이라고 할 수 있으므로, 보수와 퇴직금을 지급받았다고 하여 그 이사가 반드시 근로자의 지위를 가지게 된다고 볼 것은 아니다”라고 판시하고 있다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다28813 판결).
◆ 그럼 어떠한 경우에 이사가 근로기준법상 근로자로 인정받나?
판례는 “회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근해 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다”고 판시하고 있다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결).
즉, 이사라고 하더라도 업무의 성격상 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 것으로 보기에 부족하고 실제로는 업무집행권을 가지는 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하면서 그 노무에 대한 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그 이사는 근로기준법에서 정한 근로자에 해당할 수 있다.
실제 사안에서는 △등기 이사로 등재된 사실은 있으나 이사로서 업무를 수행한 사실이 없는지 여부 △입사 시 또는 등기 이사로 등재될 때 근로계약서를 작성하였는지 여부 △사용자의 지시에 따라 구체적인 업무를 수행하였는지 여부 및 그 행태 △근로계약서나 사용자의 지시에 의해 근무시간, 업무내용, 근무장소 등이 정해졌는지 여부 △임금항목이 기본급, 시간외수당 및 식대 등으로 구성되어 있다거나 매월 고정급이 지급되었는지 여부 △매일 업무수행보고서 등을 작성하여 대표이사의 결재를 받았는지 여부 등이 이사의 근로자성을 판단하는데 있어 중요하게 고려된다.
◆ 그렇다면 비등기 이사는 당연히 근로기준법상의 근로자인가?
비등기 이사는 이사회 구성원으로서 이사가 아니라고 보면 거의 맞는다.
상법상 이사는 주주총회의 선임 결의를 거쳐 임명하고(상법 제382조 제1항) 그 등기를 하여야 하며, 이사의 법정 권한은 위와 같이 적법하게 선임된 이사만이 행사할 수 있을 뿐이고 그러한 선임절차를 거치지 아니한 채 다만 회사로부터 이사라는 직함을 형식적·명목적으로 부여받은 것에 불과한 자는 상법상 이사로서의 직무권한을 행사할 수 없으므로 비등기 이사는 상법상 이사라고 볼 수 없다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결).
하지만 상법상 이사만이 회사와 위임 계약을 체결할 수 있다거나 사무처리를 위임받을 수 있는 것은 아니므로 비등기 이사의 경우 반드시 근로기준법상 근로자에 해당한다고 하기는 어렵다.
실제로 비등기 이사라고 하더라도 회사의 대표이사 등으로부터 구체적인 지휘·감독을 받으면서 정해진 노무를 제공했다기보다 기능적으로 분리된 특정 전문 부분에 관한 업무 전체를 포괄적으로 위임받아 이를 총괄하면서 상당한 정도의 독자적인 권한과 책임을 바탕으로 처리하는 지위에 있었던 경우에는 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다고 판시한 사례도 있다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2012다10959 판결). 다만, 등기 이사의 경우와 비교하면, 비등기 이사에 관하여 근로기준법상 근로자성이 부정된 사례는 적다.
문기주 < 법무법인(유한) 바른 변호사(사법연수원 35기) >
△ 고려대 법학과
△고려대 대학원(민법전공)
△일본 교토대 법학연구과 외국인공동연구자
△ 대한변호사협회 법제연구원 연구위원
△ 근로복지공단 고문변호사
△ 이화여대 법학전문대학원 겸임교수
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